Schaduwen I
| Datum uitspraak |
14-10-1986 |
| Zaaknr |
79170 |
| Bron |
Hoge Raad |
| Rechters |
Van der Ven, Bronkhorst, De Waard, Haak, Beekhuis |
| Advocaat-Generaal |
Meijers |
| Soort zaak |
straf |
| Soort procedure |
cassatie |
| Wetgeving |
art. 28 Politiewet
art. 55 en 311 Sr
art. 1, 27, 338, 359 lid 5 en 6 Sv |
| Vindplaats |
DD 87.088
NJ 1987/564 |
Samenvatting
1. Hoge Raad verbetert kennelijke misslag in bewezenverklaring.
2. De opvatting dat de met betrekking tot de gezamenlijke goederen verrichte handelingen een feit opleveren, is mede gelet op de inhoud der bewijsmiddelen niet in strijd met het recht en niet onbegrijpelijk.
3. Redelijk vermoeden conform art. 27 Sv mede op grond van observatie voorafgaand aan de inbraak; observatie rechtmatig op grond van art. 28 Politiewet.
4. Het hof miskent dat de procureur-generaal 7 in plaats van 5 maanden gevangenisstraf had gevorderd; niet valt in te zien dat het hof zonder deze miskenning een minder zware straf zou hebben opgelegd; verdachte heeft dus geen redelijk belang bij zijn klacht over onbegrijpelijkheid van de strafmotivering.
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 5 febr. 1985 in de strafzaak tegen Jan Baptist M., geboren te Valkenswaard op 17 april 1943, wonende te Valkenswaard.
1. De bestreden uitspraak
Het hof heeft in hoger beroep - behoudens ten aanzien van de strafoplegging - bevestigd een vonnis van de Rb. te 's-Hertogenbosch van 14 april 1983, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak".
Het hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot zeven maanden gevangenisstraf.
2. Het cassatieberoep
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr. G. Spong, adv. te 's-Gravenhage, de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:
Middel I
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 350, 359, 415 Sv geschonden, doordien het hof het vonnis ten aanzien van de bewezenverklaring bevestigend bewezen heeft verklaard dat rekwirant o.m. "een hoeveelheid slopen" heeft weggenomen, zulks terwijl deze goederen niet in de inleidende dagvaarding zijn opgenomen en ook overigens niet blijkt dat deze ter terechtzitting is aangevuld of gewijzigd. Aldus heeft het hof niet beraadslaagd en beslist op de grondslag van de telastelegging (vgl. HR 13 jan. 1936, NJ 1936, 731, waar Uw Raad een vonnis van de Rb. te Middelburg ambtshalve vernietigde omdat de Ktr. bij het bevestigde vonnis de woorden "op een in het oog vallende wijze" bewezen heeft verklaard, welke woorden niet in de telastelegging waren opgenomen).
Middel II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 350, 358, 359, 415 Sv geschonden, doordien het hof, gelet op het feit dat blijkens het bewezen verklaarde meerdere goederen gestolen zijn, verzuimd heeft uit te maken of de diefstal van deze goederen als een voortgezette handeling dan wel als meerdere op zichzelf staande handelingen in de zin van art. 57 Sr waren aan te merken, waarna het bewezene in overeenstemming daarmee had moeten zijn gekwalificeerd. Het vonnis noch het arrest vermelden dat art. 57 Sr is toegepast, terwijl het bewezene is gekwalificeerd als zijnde een feit bewezen. Tot een uitdrukkelijke keuze als vorenbedoeld was het hof eens te meer gehouden nu uit de bewezenverklaring en de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat het i.c. gaat om diefstal van een bankstel, bestaande uit 5 elementen, een salontafel, 4 dekbedden, 4 kussens, 12 hoeslakens, 12 dekbedovertrekken, 1 deken, 1 sprei, 3 Perzische tapijten en 47 Perzische kleedjes, zijnde te zamen een hoeveelheid goederen waarvan gelet op het aantal mededaders (2) niet op voorhand, althans zonder redelijke twijfel kan worden aangenomen dat met een wegnemingshandeling c.q. een samengestelde handeling kon worden volstaan.
's Hofs arrest is mitsdien op dit punt onvoldoende met redenen omkleed.
Middel III
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359, 415 Sv geschonden, doordien het hof op het namens rekwirant in hoger beroep gevoerde verweer, inhoudende dat bij de arrestatie van rekwirant er geen redelijke verdenking was, niet uitdrukkelijk heeft beslist. Voor zover moet worden aangenomen dat het hof dat wel heeft gedaan berust de weerlegging van het verweer op gronden die deze niet kunnen dragen. 's Hofs arrest is op grond hiervan niet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting:
1. Blijkens het bestreden en bevestigde vonnis heeft de Rb. naar aanleiding van de opgeworpen verweren het navolgende overwogen:
"O., dat door de raadsman van verdachte ter terechtzitting is aangevoerd, dat het bewijs in dezen onrechtmatig is verkregen en dat verdachte mitsdien van het hem ten laste gelegde behoort te worden vrijgesproken.
O. dat de raadsman diens stelling op het navolgende heeft doen steunen:
- dat het "schaduwen" van verdachte zoals i.c., blijkens opgemaakt p.-v. is gebeurd, in strijd met de bepaling van art. 1 Sv is gedaan;
- dat de daarop volgende aanhouding van verdachte aldus als niet rechtmatig moet worden beschouwd;
- dat het onderzoek aan de kleding van verdachte als onrechtmatig moet worden beschouwd, nu er geen sprake was van ernstige bezwaren tegen verdachte;
- dat niet gezegd kan worden dat verdachte onverwijld is voorgeleid aan de hulpofficier van Justitie, nu deze voorgeleiding eerst ongeveer zes uren na diens aanhouding plaatsvond;
O., dat de Rb. vorenomschreven betoog van de raadsman niet vermag te volgen;
O., dat de Rb. van oordeel is dat geen enkele rechtsregel zich verzet tegen het "schaduwen" van verdachte zoals i.c. is gebeurd;
O., dat de Rb. voorts van oordeel is dat het ten laste gelegde op heterdaad is ontdekt en de aanhouding derhalve niet onrechtmatig is gebeurd, dat nu er ernstige bezwaren tegen verdachte bestonden, het onderzoek aan de kleding evenmin onrechtmatig is en dat niet is gebleken dat de voorgeleiding van verdachte aan de hulpofficier van Justitie niet ten spoedigste is geschied;".
2. Blijkens het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep is door de raadsman van rekwirant aangevoerd:
"Men is verdachte gaan schaduwen voordat er van een strafbaar feit sprake was. Dit is in strijd met art. 1 Sv.
Bij de arrestatie van verdachte was er geen redelijke verdenking. Er was geen ontdekking op heterdaad.
Verdachte is niet onverwijld voorgeleid aan een OvJ. De fouillering van verdachte was in strijd met art. 56 Sv, omdat er geen ernstige bezwaren waren tegen verdachte."
3. Het hof heeft ten aanzien van het onder 2 weergegevene voor zover hier van belang overwogen, dat "verdachtes raadsman zijn voor de Rb. gevoerde verweren heeft herhaald, maar dat ook het hof die verweren verwerpt op de blijkens het beroepen vonnis - voor de Rb. opgegeven gronden, ...".
4. Uit het onder 1 weergegevene blijkt echter dat de raadsman van rekwirant de rechtmatigheid van de aanhouding heeft gerelateerd aan het "schaduwen" c.q. de wijze van schaduwen van rekwirant. Noch uit het p.-v. van de terechtzitting in eerste aanleg noch uit het vonnis is af te leiden dat de bestreden rechtmatigheid van de aanhouding in verband is gebracht met de vraag of rekwirant op het moment van zijn aanhouding terecht kon worden aangemerkt als een persoon te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit. Uit hetgeen blijkens het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep te dier zake is aangevoerd valt in samenhang met het vorenstaande, veeleer af te leiden dat de rechtmatigheid van het schaduwen is bestreden op grond dat ten tijde van die opsporingshandeling nog geen sprake was van een strafbaar feit. In zoverre dient het verweer als bedoeld in het middel, dat dient te worden verstaan als betogende dat van verdenking in de zin van art. 27 Sv onder de gegeven omstandigheden geen sprake kon zijn, geacht te worden voor het eerst in hoger beroep te zijn gevoerd. Aldus verstaan had het hof afzonderlijk op dit verweer dienen te beslissen. Ten onrechte heeft het hof dit nagelaten.
5. Indien al moet worden aangenomen dat er sprake is van een herhaling van vorenbedoeld verweer in hoger beroep richt het cassatiemiddel zich tegen de verwerping daarvan. Het komt er dan immers op neer, dat het verweer inhoudende dat rekwirant ten tijde van zijn aanhouding niet als verdachte in de zin van art. 27 Sv kon worden aangemerkt is verworpen op de enkele grond dat Rb. en hof het betoog van de raadsman niet vermogen te volgen omdat naar hun oordeel geen rechtsregel zich verzet tegen het "schaduwen" van rekwirant zoals i.c. is gebeurd. Deze verwerping is volstrekt ontoereikend, reeds omdat hierin geen oordeel besloten ligt omtrent de vraag of ten tijde van bedoeld schaduwen de inzittenden van de gevolgde auto mochten worden aangemerkt als verdachten van het ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit.
6. Voor het geval nu ervan uitgegaan zou moeten worden dat het verweer zijn weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen waarin tot uitdrukking komt op welk moment en waarom de inzittenden van de hierbedoelde gevolgde auto als verdachten werden aangemerkt, en aldus het hof geacht moet worden zich met de in deze bewijsmiddelen weergegeven opvatting te dezer zake te hebben vereenzelvigd luidt de klacht dat zulks ten onrechte is. In dit verband zijn de volgende twee gebezigde bewijsmiddelen van belang.
a. een p.-v. nr. 60/83 van 5 jan. 1983, opgemaakt door P.C.J.H. Kessels, hoofdagent van gemeentepolitie te Eindhoven, dat zakelijk inhoudt:
"als relaas van verbalisant: dat hij zich op 5 jan. 1983 te omstreeks 00 55 uur bevond in een recherche-auto op de Aalsterweg te Eindhoven;
dat hij alstoen op die Aalsterweg voor een rood verkeerslicht een personenauto, merk Renault, type 20, voorzien van het kenteken A ..., zag stilstaan, terwijl hij op de bestuurdersplaats de hem bekende Johannes Henricus Maria van A., geboren te Eindhoven, 8 jan. 1953, en naast deze de hem eveneens bekende Arnoldus Wilhelmina Hubertus W., geboren te Valkenswaard, 5 maart 1953 zag zitten; dat hij zag dat die Renault-auto verder reed in de richting Valkenswaard;
O., dat een ambtsedig p.-v. nr. 60A/83 van 5 jan. 1983, opgemaakt door G.A.A.M. van Dinter, W.A.F.N. Cox, P.C.J.H. Kessels, hoofdagenten van gemeentepolitie te Eindhoven, G.C.M. Steenbakkers, hoofdagent van gemeentepolitie te Helmond, en H. Groeneveld van Middelkoop, agent van gemeentepolitie te Eindhoven, zakelijk inhoudt:
als relaas van de verbalisanten Van Dinter en Cox:
dat zij op 5 jan. 1983 te omstreeks 01.30 uur zagen, dat op Hof te Bergeijk een personenauto, merk Renault, type 20, voorzien van het kenteken A ..., stilstond; dat zij bij die auto postvatten en er voortdurend en onafgebroken zicht op hielden;
dat zij vervolgens te omstreeks 04.30 uur zagen, dat vanuit de richting van de Kerkstraat te Bergeijk een drietal mannen liep in de richting van die Renault-auto en dat die mannen in die auto stapten en vervolgens met die auto wegreden;
dat zij vervolgens die drie mannen achterna zijn gereden;
dat zij op 5 jan. 1983 te omstreeks 04.35 uur via het berichtencentrum van de gemeentepolitie te Eindhoven vernamen, dat er een inbraak was gepleegd in het pand van Van Woerkum Interieurverzorging BV, Mr. Pankenstraat 8 te Bergeijk, welk pand op korte afstand, ongeveer 250 m, lag van de plaats alwaar vorenbedoelde Renault-auto had stilgestaan;
dat, gezien het vorenstaande, de inzittenden van de Renault-auto werden aangemerkt als verdachten van genoemde inbraak;".
7. Uit vorenweergegeven bewijsmiddelen blijkt het in politiekringen opgeld doende adagium "eenmaal verdacht, altijd verdacht" onuitroeibaar te zijn.
A. Verbalisant Kessels signaleerde een half uur voordat hij in ploegverband de bewuste auto ging schaduwen de hem bekende J.H.M. van A. en de hem eveneens bekende A.W.H. W. Zou dat een valide reden kunnen zijn tot schaduwen dat wil zeggen mensen achtervolgen omdat ten aanzien van hen het vermoeden bestaat dat zij iets strafbaars hebben gedaan over te gaan? Het antwoord luidt: neen. Ware het anders dan zou de welbekende, inmiddels overleden - naar verluidt - meesterkraker Aage M. ten alle tijde op de openbare weg verdacht zijn (vgl. Hof Amsterdam 3 juni 1977, NJ 1978, 601, waar het zien van een hardhollende kleurling in de buurt van het cafe "Caribean Nights" niet voldoende was. Vgl. ook HR 29 sept. 1981, NJ 1982, 258 (Plastic boodschappentasje, JCHP). In dat arrest, waarin Uw Raad 's hofs oordeel eerbiedigde was het enkele feit dat de aangesproken persoon bij de verbalisant bekend was nog niet voldoende hem reeds op grond daarvan als verdachte aan te merken).
B. Omstreeks 01.30 uur zagen de betrokken verbalisanten, waaronder verbalisant Kessel een auto - kennelijk leeg - ergens stilstaan. Het bleek dezelfde auto te zijn, die verbalisant Kessel een half uur tevoren met de hem bekende personen had gezien. Verbalisanten zijn bij die auto gaan postvatten en hebben die auto voortdurend in de gaten gehouden. Gelet op de beantwoording van de vraag als hiervoren opgeworpen onder 7 a is het nog wel voorstelbaar dat de betrokken verbalisanten hebben gedacht "wat moet die auto hier", maar het wordt al opmerkelijk dat zij die auto urenlang hebben staan/zitten observeren. Nog steeds zal echter gelet op art. 27 Sv niet van verdenking gesproken kunnen worden, nog daargelaten de vraag op wie die zich zou moeten richten.
C. Dan komen drie mannen om 04.30 uur aangelopen die in de auto stappen en wegrijden. Zou dat een valide reden kunnen zijn tot schaduwen, het die drie mannen achterna rijden?
Het antwoord moet luiden: neen.
Uw A-G waarschuwde in zijn conclusie voor het arrest van 29 sept. 1981, NJ 1982, 258 terecht dat men zich moet hoeden voor toepassing van de zegswijze "wie eens steelt is altijd een dief". Maar zo laat hij daar op volgen, het is geenszins uitgesloten dat de politiemannen - in die zaak - benieuwd waren of rekwirant zijn leven gebeterd had. In deze zaak kan dat natuurlijk ook niet uitgesloten worden, maar het ligt niet voor de hand om aan te nemen dat politiemannen in een naar men zegt overbelast politie-apparaat waar zelfs de benzine gerantsoeneerd is vele kostbare politie-uren zullen verspillen om in het holst van de nacht hun nieuwsgierigheid op dit punt, waarvan men kan afvragen of die nog wel tot hun rechtmatige uitoefening van hun bediening behoort, te bevredigen. De slotsom moet derhalve zijn dat op het moment dat omstreeks 04.30 uur het schaduwen een aanvang nam van een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de inzittenden van de hierbedoelde auto geen sprake was.
8. Kon die verdenking vijf minuten later, toen de betrokken verbalisanten het bericht ontvingen dat op korte afstand, ongeveer 250 m, van de plaats waar de bedoelde auto had stilgestaan, wel aanwezig geacht worden? Het antwoord moet wederom luiden: neen, want voormeld bericht kan bezwaarlijk iets anders impliceren dan dat de betrokken verbalisanten tot de conclusie kwamen dat die inzittenden mogelijk de inbraak zouden kunnen hebben gepleegd. In HR 8 dec. 1981, NJ 1982, 533 bleek evenwel de enkele mogelijkheid als overtreder van de Opiumwet te worden beschouwd niet voldoende om een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 9 Opiumwet op te leveren.
Op grond van al het vorenstaande moet derhalve de slotconclusie luiden dat het verweer hetzij expliciet, hetzij impliciet op onvoldoende grond is verworpen.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 359, 415 Sv geschonden, doordien de motivering van de straf onbegrijpelijk is op grond van het volgende:
1. Het hof heeft rekwirant tot een gevangenisstraf voor de tijd van zeven maanden veroordeeld en daartoe overwogen:
"dat het hof op grond van de aard van het feit, de omstandigheden, waaronder het is gepleegd, en de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, van oordeel is dat aan verdachte na te melden straf behoort te worden opgelegd;
dat het hof met name van oordeel is dat - gelet op het omtrent verdachte verstrekte uittreksel documentatieregister - waaruit blijkt dat hij, na eerdere veroordelingen wegens vermogensdelicten in 1981 en 1982 ter zake van vermogensdelicten is veroordeeld - uit een oogpunt van een juiste rechtshandhaving aan verdachte een vrijheidsbenemende straf dient te worden opgelegd; dat, mede gelet op de omvang van het nadeel dat door het onderhavige feit zou worden toegebracht, te weten bijna f 50 000, de in eerste aanleg opgelegde en in hoger beroep gevorderde straf naar het oordeel van het hof te laag is, zodat het hof de straf zal opleggen, welke in eerste aanleg door de OvJ is gevorderd;".
2. In zoverre deze motivering inhoudt dat het hof de in hoger beroep gevorderde straf te laag acht is zij onbegrijpelijk aangezien de P-G blijkens diens vordering een gevangenisstraf van 7 maanden heeft gevorderd. Heeft rekwirant belang bij deze klacht omdat gegeven de juistheid van de vordering niet boven de eis is uitgegaan? Jazeker, dat belang heeft hij, omdat voormelde onbegrijpelijke motivering (mede) ertoe geleid heeft dat een hogere straf dan in eerste aanleg is opgelegd en juist op dit ene punt het vonnis vernietigd is.
(...)
4. Bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard:
"dat hij op 5 jan. 1983 in de gem. Bergeijk te zamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeeigening heeft weggenomen uit een bedrijfspand (toonzaal) aan de Mr. Pankenstraat 8 een hoeveelheid Perzische tapijten, een bankstel, een salontafel, een hoeveelheid beddegoed, een hoeveelheid hoeslakens en slopen, toebehorende aan Van Woerkum Interieurverzorging BV, waarbij hij en zijn mededaders zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van verbreking van het slot van een toegangsdeur van voornoemd pand".
4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, waarvan de inhoud is weergegeven in de navolgende overwegingen van het hof: (...)
5.1. Kennelijk tengevolge van een misslag zijn in de bewezenverklaring opgenomen de niet in de telastelegging voorkomende woorden "en slopen".
5.2. De HR leest de bewezenverklaring met verbetering van die misslag, hetgeen medebrengt dat aan het middel de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.
6.1. Klaarblijkelijk hebben de Rb. en het hof op het voetspoor van de telastelegging aangenomen, dat de door de verdachte en zijn mededaders te zamen en in vereniging met betrekking tot de gezamenlijke goederen verrichte handelingen een feit opleveren, te kwalificeren zoals hiervoren onder 1 is vermeld. Deze opvatting is, mede gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, noch in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk.
6.2. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, treft derhalve geen doel.
7.1.1. In haar vonnis heeft de Rb. o.m. overwogen hetgeen in de toelichting op het middel onder 1 is aangehaald.
7.1.2. Blijkens het p.-v. van 's hofs terechtzitting van 22 jan. 1985 heeft verdachtes raadsman aldaar aangevoerd hetgeen in de toelichting op het middel onder 2 is aangehaald.
7.1.3. Dienaangaande behelst 's hofs arrest de volgende overweging:
"O., dat verdachtes raadsman zijn voor de Rb. gevoerde verweren heeft herhaald, maar dat ook het hof die verweren verwerpt op de - blijkens het beroepen vonnis - door de Rb. opgegeven gronden, daaraan ten aanzien van de voorgeleiding nog toevoegende, dat - gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval - gezegd kan worden dat die voorgeleiding van de verdachte "ten spoedigste", in de zin van art. 53 lid 3 Sv, is geschied, nu verdachte blijkens betreffende ambtsedige processen-verbaal te 04.50 uur te Valkenswaard ter voorgeleiding is aangehouden, vervolgens is overgebracht naar het hoofdbureau van politie te Eindhoven en die dag te omstreeks 11.45 uur aldaar aan een hulpofficier van Justitie is voorgeleid."
7.2. Uit hetgeen de Rb. naar aanleiding van het in eerste aanleg gevoerde verweer heeft overwogen heeft het hof kennelijk afgeleid - gelijk het ook heeft kunnen doen - dat de Rb. het in eerste aanleg gevoerde verweer in die - ruime zin heeft opgevat, dat de raadsman de rechtmatigheid van de aanhouding van de verdachte niet uitsluitend op grond van het "schaduwen" in strijd met art. 1 Sv bestreed, doch mede op grond van het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van het eerste lid van art. 27 Sv. Het hof kon dit in het bijzonder afleiden uit de overweging van de Rb. "dat het ten laste gelegde op heterdaad is ontdekt en de aanhouding derhalve niet onrechtmatig is gebeurd". Derhalve kon het hof aannemen dat het in hoger beroep gevoerde verweer - anders dan het middel primair stelt - een herhaling was van het reeds in eerste aanleg gevoerde verweer, ook voor zover het betrekking had op de aanhouding van de verdachte.
7.3. Hetgeen het middel subs. betoogt treft evenmin doel. Uit het relaas van de verbalisant Kessels en het relaas van de verbalisanten Van Dinter en Cox - in de toelichting op het middel onder 6 achtereenvolgens weergegeven - konden de Rb. en het hof afleiden, dat op het moment waarop tot de aanhouding van de verdachte werd overgegaan, een redelijk vermoeden in de zin van het eerste lid van art. 27 Sv bestond, dat de verdachte zich te zamen en in vereniging met J.H.M. van A. en A.W.H. W. had schuldig gemaakt aan de via het berichtencentrum van de gemeentepolitie te Eindhoven gemelde inbraak in het pand van Van Woerkum Interieurverzorging BV aan de Mr. Pankenstraat 8 te Bergeijk. Evenbedoeld vermoeden kon worden ontleend aan al hetgeen achtereenvolgens door de verbalisant Kessels en de verbalisanten Van Dinter en Cox op 5 jan. 1983 tussen 00.55 uur en 04.35 uur was waargenomen bij de observatie van de Renault met het kenteken A ..., beschouwd in samenhang met het feit dat genoemde inbraak volgens de omstreeks 04.35 uur gedane melding had plaatsgevonden op een afstand van ongeveer 250 m van de plaats waar de Renault tussen 01.30 uur en 04.30 uur had gestaan. De omstandigheid dat de verdenking in de zin van art. 27 Sv pas na de melding van de inbraak ontstond neemt niet weg dat de verbalisanten a. ook tijdens het daaraan voorafgaande observeren van de Renault en de in hun relaas bedoelde personen in de rechtmatige uitoefening van hun functie handelden, nl. ter uitvoering van de in art. 28 Politiewet omschreven taak, en b. hetgeen zij tijdens dit observeren hadden waargenomen mede in aanmerking konden nemen bij de beantwoording van de vraag of ten aanzien van M., Van A. en W. een redelijk vermoeden van daderschap kon worden aangenomen ter zake van de omstreeks 04.35 uur gemelde inbraak.
7.4. Het middel faalt derhalve in beide onderdelen.
8.1. Bij haar in hoger beroep vernietigde vonnis had de Rb. de verdachte veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf.
8.2. Blijkens het p.-v. van de terechtzitting in hoger beroep heeft de P-G aldaar gevorderd, dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen en de verdachte zal veroordelen tot zeven maanden gevangenisstraf, met verbeurdverklaring van een auto.
8.3. Ter motivering van de in hoger beroep opgelegde gevangenisstraf van zeven maanden heeft het hof overwogen hetgeen in het middel onder 1 is weergegeven.
8.4. Het middel treft geen doel, aangezien de verdachte daarbij geen redelijk belang heeft. Immers, niet valt in te zien dat het hof een minder zware straf zou hebben opgelegd, indien het niet had miskend dat de P-G zeven - instede van vijf - maanden gevangenisstraf had gevorderd.
9. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de HR ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
10. Beslissing
De HR verwerpt het beroep.
Conclusie A-G Mr. Meijers
Het eerste van de vier, door Mr. G. Spong voorgestelde, middelen klaagt erover dat het hof de grondslag van de telastelegging heeft verlaten omdat het de bewezenverklaring van de Rb. heeft overgenomen, waarin onder de gestolen goederen worden genoemd "een hoeveelheid beddegoed, een hoeveelheid hoeslaken (het hof verbetert: hoeslakens) en slopen". De (door mij) gecursiveerde woorden komen in de telastelegging niet voor.
Anders dan het middel meent behoeft de vergissing van Rb. en hof - een begrijpelijke vergissing, wanneer men de aangifte in het als bewijsmiddel gebruikte ambtsedig p.-v. leest - niet tot vernietiging van het bestreden arrest te leiden. Ten laste van verzoeker is immers niet de schending van een groter of een ander rechtsgoed bewezen verklaard dan hem ten laste was gelegd. Hij is niet voor meer feiten of nog een ander feit veroordeeld dan in de telastelegging aan hem werd verweten. De verweten schending van het rechtsgoed zou wel van karakter zijn veranderd wanneer de rechter in afwijking van de telastelegging plotseling zou hebben bewezen verklaard dat verzoeker naast beddegoed, hoeslakens iets van heel andere aard, bijv. zilveren vorken en messen, had weggenomen.
Hanteert men bij de aanvulling van de telastelegging hetzelfde criterium als bij het weglaten van een onderdeel uit de telastelegging, dan blijkt dat in deze zaak van denaturering van de telastelegging geen sprake is: door de aanvulling is de telastelegging niet "wezenlijk aangetast in haar oorspronkelijke betekenis" (D.H. de Jong, De macht van de telastelegging in het strafproces, p. 78; vgl. p. 104-105). Omdat de rechter in deze zaak - bij vergissing - slechts een nadere specificatie geeft van wat in de telastelegging besloten ligt, leidt de toevoeging niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. De juistheid van het hier geparafraseerde standpunt van De Jong (p. 105) blijkt ook hieruit dat, als de slopen niet in de bewezenverklaring zouden zijn opgenomen, art. 68 lid 1 Sr zeker aan een afzonderlijke vervolging van verzoeker voor diefstal van de (in de aangifte bedoelde) slopen in de weg zou hebben gestaan.
Ik houd het middel voor ongegrond.
In het tweede middel wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte niet heeft uitgemaakt of de diefstal als een voortgezette handeling dan wel als meerdere op zichzelf staande handelingen moest worden beschouwd. Daargelaten dat verzoeker bij dit middel geen belang heeft (hij werd voor de ene diefstal veroordeeld, zodat toepassing van art. 56 of art. 57 voor hem slechts strafverzwarend zou kunnen werken), gaat het middel uit van de merkwaardige opvatting dat op iemand die in een toeeigeningshandeling meer voorwerpen wegneemt, noodzakelijk een samenloopvorm van toepassing zou zijn. De hoeveelheid handelingen of bewegingen is niet beslissend voor de vraag of iemand een of meer diefstallen (of mishandelingen, enz.) pleegt. Het gaat om de vraag of een of meer rechtsgoederen zijn geschonden. Maatstaf is, met andere woorden, het juridisch effect van de gedraging(en). Vgl. M.S. Pols, Het begrip strafbare handeling, TvS 1889, p. 93-125; ook: HR 26 nov. 1985, NJ 1986, 368 (onder 6.1) en de conclusie van Mr. Remmelink die Uw Raad in zijn arrest van 6 mei 1986, nr. 79433, heeft overgenomen.
Omdat zich in deze zaak geen samenloop voordoet, behoefde het hof niet te doen blijken welke samenloopvorm het koos.
Het middel is ondeugdelijk.
In het derde middel loopt een aantal klachten samen. De eerste daarvan is dat het hof het in hoger beroep gevoerde verweer dat ten aanzien van verzoeker bij diens arrestatie geen redelijke verdenking bestond niet heeft beantwoord.
Het middel mist feitelijke grondslag.
Het hof overweegt immers o.m.
"dat verdachtes raadsman zijn voor de Rb. gevoerde verweren heeft herhaald, maar dat ook het hof die verweren verwerpt op de - blijkens het beroepen vonnis - door de Rb. opgegeven gronden ( )".
De Rb. overweegt o.m. dat zij van oordeel is
"dat het ten laste gelegde op heterdaad is ontdekt en de aanhouding derhalve niet onrechtmatig is gebeurd, dat nu er ernstige bezwaren tegen verdachte bestonden, het onderzoek aan de kleding evenmin onrechtmatig is ( )".
Deze overweging bevat het antwoord van de Rb. op het in de eerste klacht bedoelde verweer. Uit de gedingstukken blijkt niet dat het op art. 27 Sv toegesneden verweer voor het eerst in hoger beroep is gevoerd.
Voor zover het middel de stelling bevat dat de activiteit van de politieambtenaren, die in de stukken met "schaduwen" wordt aangeduid, een opsporingshandeling is die eerst zou mogen plaatsvinden nadat ten aanzien van verzoeker een redelijk vermoeden als bedoeld in art. 27 Sv was gerezen, miskent het de bevoegdheid van politieambtenaren om door middel van o.m. observatie gegevens te verzamelen die van belang kunnen zijn voor het voorkomen of ophelderen van strafbare feiten. Ten aanzien van degenen die worden geobserveerd, behoeft nog geen redelijk vermoeden te bestaan. Het hof kon daarom hieromtrent met de Rb. overwegen
"dat geen enkele rechtsregel zich verzet tegen het "schaduwen" van verdachte zoals i.c. is gebeurd".
Die laatste toevoeging is van belang omdat de rechter daarmee als zijn - in belangrijke mate feitelijke - oordeel te kennen geeft dat bij het hanteren van dit recherchemiddel de politie de eisen van zorgvuldigheid en proportionaliteit niet uit het oog heeft verloren. De wettelijke grondslag voor het volgen van opsporingsmethoden als observatie, infiltratie, en minder ingrijpende als schrijfproef en vingerafdrukkenproef is gelegen in art. 28 Politiewet, waar de politie tot taak wordt gesteld te zorgen o.m. voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels; vgl. preadvies NJV 1982, p. 40-41. Opsporing wordt hier in bredere zin gebruikt dan in het Wetboek van Strafvordering. Daar gaat het om de opsporing van de verdachte na een gepleegd strafbaar feit. De hier bedoelde recherchemethoden zijn, evenals bijv. de controlebevoegdheden van de WED, opsporingsmiddelen die naar hun aard worden gehanteerd - en mogen worden gehanteerd - in de fase voordat er van een verdachte sprake is; vgl. A. Mulder, Schets van het economisch strafrecht, 4e druk, p. 118, de aan de Tweede Kamer aangeboden nota over infiltratie als opsporingstechniek, Kamerstuk 19328 (zitting 1985-1986), nr. 1, in het bijzonder onder 2.1, en de opmerkingen van de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken over de opsporing met behulp van vingerafdrukken in Kamerstuk 18600 (1984-1985), nr. 12, vermeld in NJB 1984, p. 1313.
Het middel faalt naar mijn mening, omdat het uitgaat van een te beperkte opvatting van het begrip opsporing.
Het vijfde [sic] middel ten slotte maakt een aanmerking bij de strafmotivering, waarin het hof o.m. als zijn oordeel te kennen geeft de in hoger beroep gevorderde straf (zeven maanden gevangenisstraf en verbeurdverklaring van een auto) te laag te vinden. Het hof heeft vervolgens verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven maanden. Vergelijking met de gedingstukken in de zaak van verzoekers mededader leert dat het hof bij vergissing een zinsnede die daar op haar plaats was bij vergissing heeft overgenomen in de motivering van de aan verzoeker opgelegde straf. Anders dan het middel stelt maakt de foutieve verwijzing naar de eis in hoger beroep de motivering niet onbegrijpelijk. Die verwijzing kan immers onmiddellijk worden herkend als een vergissing, bij verbetering waarvan verzoeker niet in enig belang is geschaad.
De middelen ongegrond achtend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.